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1.合同自由和競業禁止。

契約自由是調整民事和經濟關系的基本準則之一。在大多數民商事領域，“契約即法律”體現了民事經濟活動中當事人的意思自治，這與世界經濟的總體發展趨勢是一致的。勞動競業限制合同是用人單位通過合同對勞動者就業權利的一種限制，其本質是用人單位與勞動者之間的合同關系。但這種合同關系的特殊性在于對勞動者勞動權的限制，勞動權是公民維持生存的基本人身權利，是憲法保障的公民基本權利。因此，為了保護勞動者的合法權益，法院可以運用國家司法權對勞動者進行救濟，審查競業限制合同是否合理有效，是否違反公共政策，是否損害公民的基本生活利益。同時，勞動者和用人單位在簽訂競業限制合同時并不是完全平等的。用人單位與勞動者在企業事務中是管理者與被管理者的關系，用人單位處于強勢地位。為了避免失去現在或潛在的就業機會，勞動者往往違背自己的真實意愿，遷就企業簽訂競業限制合同。目前這種情況主要發生在就業自由度較大的民營和外資企業。從這個角度來看，競業禁止協議存在不平等因素。“締結的合同很少是協商一致的產物，而是由另一方操縱的”。這違背了真正的意思自治原則。

但是，用人單位與勞動者簽訂競業限制協議是企業保護商業秘密和其他商業利益的有力手段。競業禁止制度的目的是盡可能淡化勞動者在就業期間掌握的用人單位的商業秘密和競爭優勢。英國法官麥克諾頓勛爵(Lord McNaughton)認為，在特殊和合理的情況下，限制交易和干涉個人行為自由是允許的。理性是唯一的基礎。所謂合理性，是指對合同相關當事人的利益和相關公共利益而言是合理的。企業通過合理限制勞動者離職后的就業，可以保證競爭優勢，促進企業健康快速發展。

總之，在處理競業禁止糾紛案件時，筆者認為應把握以下原則：一是鼓勵科技人員的正常流動，促進科技文化的繁榮發展。平衡企業和勞動者的利益，既要充分發揮科技人員的聰明才智，為社會多做貢獻，又要保護企業合法的技術和經營信息，確保企業能夠獲得合法的壟斷利益。筆者贊同張教授的觀點。目前，我國科技人員數量相對較少，大部分工作人員收入較低。主要是要鼓勵充分發揮科技人員的作用，適當限制競業禁止。在不侵犯他人利益或法律規定的條件下，充分發揮勞動者掌握技術和經驗的優勢。第二，要注意保護企業的商業秘密。在競業禁止糾紛中，往往夾雜著對原用人單位商業秘密的侵犯。在這類案件中，一方面要加強對企業商業秘密的保護，對侵犯他人商業秘密的，要依法及時公正處理；另一方面，要保證勞動力的自由流動、信息的自由和自由競爭，并在兩者之間找到平衡。第三，應適當注意保護工人的利益。特別是目前，我國的集體談判制度還處于起步階段，勞動者個人在勞動合同及其報酬的談判中處于弱勢地位，因此有必要對其進行適度的調整

可見，我們在建立競業禁止制度時將面臨一個兩難的境地。(1)人才流動的重要性與企業利益的矛盾。在一個國家的經濟資源中，人才無疑是最重要的資源之一。在人才體系中，人才流動是一個重要的環節，而人才流動往往是造成商業秘密流失的重要途徑。為了防止“跳槽者”利用原單位的商業秘密從事同業競爭，維護企業的合法權益和有序經營，立法者制定了競業禁止義務，但這恰恰阻礙了人才的順暢流動。在兩者的矛盾中找到平衡點，是研究競業禁止義務的任務之一。(2)競爭關系的確定。在競業禁止義務的研究中，對“競業禁止”一詞的理解無疑是至關重要的。“競業禁止”當然是指構成競爭的行業，但競業禁止是同行業還是近行業？有地域或時間限制嗎？比如有競業限制義務的員工，在離開原工作單位后，受聘于與原單位業務相同的單位，甚至出國，受聘于與原單位業務相同的國外單位。在這種情況下，他是否違反了競業禁止的義務？在“競業禁止”二字的平衡上，立法者也需要找到一個平衡點。我國相關立法對此也有不同看法。我國《公司法》將“競爭”表述為“同類業務”，原國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》將“競爭”表述為“生產同類產品或者從事同類業務，具有競爭關系和其他利益的單位”。如果按照前者的標準來確定“競業禁止”，似乎違背了競業禁止義務設立的初衷，有些接近“一刀切”；但如果按照后一種標準來確定“競業禁止”，雖然兼顧了公平，但沒有兼顧效率，給司法實踐造成了特殊的困難。因此，在制定規則時，應嚴格控制競業禁止的對象，防止其泛化。

從以上論述可以看出，競業禁止義務實際上是一把“雙刃劍”，既保護了企業的合法權益，又影響了人才流動的自由。因此，無條件、一般化的競業限制義務不僅違背了自愿平等、誠實信用、等價有償的民法原則，也違背了我國憲法和勞動法的精神，不利于我國建立合理健全的人才流動制度。

2.競業禁止的范圍。

有學者認為競業禁止直接限制了員工的擇業權，而擇業權是勞動權的重要組成部分，屬于憲法權利。用人單位通過競業限制保護自己的商業秘密，違反了憲法原則，侵犯了職工的擇業權，構成權利濫用。因此，有效的競業禁止條款既要保護用人單位的商業秘密權，又要避免損害員工的合法權益。筆者認為，為實現上述目的，勞資雙方在訂立競業限制條款時，應約定以下內容：

(1)競業禁止的主要范圍。即用人單位應當與哪些員工訂立競業禁止？

條款。目前實踐中存在用人單位不論勞動者從事的崗位、文化程度以及是否接觸到商業秘密，一律簽訂競業禁止條款的現象。此種做法造成不必要的社會人才浪費，對勞動者也不公平。由于競業禁止在一定程度上構成了對員工勞動權和擇業權的限制，限制了職工利用其從工作經歷中獲得的知識、經驗和技能在其熟悉的領域工作謀生的自由，對職工的生活造成程度不同的損害是不言而喻的。同時，由于企業需要對愿意履行競業禁止義務的員工進行適當補償，所以，在訂立競業禁止協議時企業一定要注意明確與之簽訂競業禁止協議的職工范圍。筆者認為簽訂競業禁止協議的對象并不需要涵蓋企業的全體雇員，應該把重點放在接觸、掌握或者可能接觸、掌握企業商業秘密的員工上，而對于那些不接觸或者不可能接觸企業商業秘密的員工，如臨時工、普通崗位人員、生產輔助性人員等，就不應該簽訂競業禁止協議，一是沒有必要，二是單位支付了不必要的費用，造成資金浪費，此外，還由于這些普通員工在就業市場上地位虛弱，跨行業就業很難，若對其限制易被認為不公平而被判協議無效。因此，筆者認為，在簽訂競業禁止協議時，企業必須要在確定簽約的職工范圍上思量，范圍過窄不利于權利保護，過寬則有濫用權利的嫌疑。

筆者認為，競業禁止協議一般適用于下列人員，必須注意的是，即使對這些人員來講，企業也未必一定需要全部與之簽訂競業協議，是對其中的某一類還是對該類中所有員工均要簽訂競業禁止協議，要依企業的具體情況而定。這些人員包括：①企業的高級管理人員、高級研發人員、科技人員、財會人員。這些員工往往掌握企業的核心商業秘密，包括技術信息和經營信息，這也是最重要的一些簽訂競業禁止協議的對象。②關鍵崗位的技術人員、檔案管理人員、文印人員。因工作需要，這些人很可能會了解重要的商業秘密或保密信息，雖然了解的可能不全面，但是不排除泄漏秘密的危險性。③市場計劃和銷售人員、秘書人員等。前者往往掌握企業的經營信息，是競爭對手注意的重點，而后者崗位職責是進行會議記錄、管理和收發文件，其接觸商業秘密的可能性是非常大的。④其他可能掌握企業商業秘密的崗位人員。總之，在企業中，并不是所有的員工都是商業秘密的知悉者，所以，競業限制條款的適用對象僅限于知悉商業秘密的員工。準確地界定需要與之簽訂競業禁止協議的職工范圍，一方面可以降低企業保守商業秘密的成本，另一方面，可以盡量避免和減輕由于競業禁止給員工帶來的限制和不便,很好地體現了公平原則。故用人單位應有選擇地與掌握或了解商業秘密的員工及高級管理人員訂立競業禁止條款。

(2)競業禁止的客體范圍。用人單位可與員工約定該員工離職后一定期限內，不得在生產同類產品且有競爭關系的其他單位任職或自己從事同一產品的生產經營。

3.競業禁止期限。

可分三種情況：（1）不超過三年。國外競業禁止年限最長有五年的。目前國內基本達成最長不超過三年的共識①。筆者以為，該期限是比較合理的。（2）在高新技術領域不超過一年。當前知識經濟時代知識與技術更新節奏加快，高新技術領域一年就會產生技術與產品的升級換代，因此，競業禁止限制期限不宜過長。近期，美國第二巡回法院在EarthWeb,Inc.訴MarkSchlack違反雇用合同和侵害其商業秘密一案中，援引1997年的DoubleClick,Inc.訴Henderson一案認為，網絡產業發展迅速，相關競業禁止條款期限不宜超過6個月；美國聯邦巡回法院認為面對發展變化迅速且無地域限制的網絡產業，一年期限的約定過長。該法院最后以原告限制被告在工作間接觸機密資料和雇用合同中競業禁止條款不合理為由，判決駁回原告禁令主張②。從國外判例看，競業禁止期限有縮短趨勢。目前，國內更替周期短的高新技術競業禁止期限可以考慮一年。審判實踐中，法院應當根據勞動者從事行業不同有所區分地確定限制期限，阻止企業規避法律阻礙新技術的開發、傳播與利用，防止企業限制勞動者參與正當的市場竟爭。（3）在特殊情況下，競業禁止可以不受時間限制。只有勞動者接觸到用人單位核心商業秘密，而且該秘密系用人單位重點保護的、具有重大利益的商業秘密，如果該秘密泄露會給用人單位造成重大損失時，用人單位才可以與勞動者簽訂長期或終身的競業禁止合同。并且，用人單位應給勞動者在競業禁止期間優厚的待遇，保障勞動者能夠過上寬裕的生活。如可口可樂公司可以與掌握可樂配方的勞動者簽訂這種合同。但這只是少數特例。

4.競業禁止的補償金額及支付方式。

用人單位給予勞動者合理補償，是用人單位與勞動者簽訂離職競業禁止協議生效的基本要件。一般來說，勞動者因不能從事自己擅長專業或所熟練的工作，收入或生活質量會不同程度降低。而用人單位會因為勞動者未參加該行業的勞動或競爭，可能現時或潛在地從中獲取相應的商業利益。從公平角度出發，用人單位應當給予勞動者合理補償，以適當彌補勞動者由于不能從事合同約定的工作所造成的損失。對于勞動者應得的合理對價的數額，根據每個勞動者和用人單位情況不同而不同，不可能有劃一的數額標準。筆者以為，在限制期限內給雇員的補償不得低于國家或勞動者所在地方控制的最低生活費標準。這是最低極限的補償費要求。這個標準僅針對工作技能較低、工作收入低的那些勞動者。對于收入豐厚的高級管理及高級技術人員，如果同樣也適用該標準則明顯不公平。因止匕，筆者認為應當將競業禁止的補償費與勞動者的工資收入聯系起來，以其作為基本的計算參照標準。筆者以為，平均年補償費不得低于年工資總額的2/3,上限一般不予限制。但考慮到我國目前國有企業較多，要注意防止借競業禁止為名大量侵吞國有資產。筆者考慮用“工資總額”而不用“報酬”作為計算基數，主要因為“報酬”含義是不確定的，“工資”是法律概念，在勞動法上有明確的組成部分。如《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第17條規定：競業禁止協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業前最后一個年度從該企業獲得的報酬總額的2/3。競業禁止協議沒有約定補償費的，補償費按照前款規定的最低標準計算。珠海有關條例規定：企業與員工約定競爭限制的，在競爭限制期間應當按照約定向員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬的1/2o當前，怎樣算是合理的對價沒有統一和權威的標準，建議最高法院盡快作出司法解釋,保障執法的統一。競業禁止補償金可以在員工就職期間支付或在離職時一次性支付。

5.競業禁止的違約責任。

競業禁止條款應約定，用人單位不支付或無正當理由拖欠補償金的，競業禁止條款自動終止；員工違反競業禁止條款，應承擔一定數額的違約金。

現時我國法律只對在職競業禁止作出明文規定，而對于離職競業禁止至今仍未有明確詳細的規定。而且現實中，大量的用人單位通過競業禁止條款保護自身的商業秘密，但如何訂立有效合理的競業禁止條款，既能更好地保護用人單位的商業秘密，又能切實維護員工的合法權益，這還有待法律、法規盡快作出規定。